Podatkowe due diligence

Wsparcie podatkowe w zakresie M&A jest standardem w wielu transakcjach handlowych dotyczących nabycia udziałów/akcji, przedsiębiorstwa, jego zorganizowanej części lub poszczególnych składników majątkowych, a także połączeń lub podziałów spółek. Zakres i akcenty takiego wsparcia zależą jednak od przyjętej perspektywy – inny będzie punkt ciężkości po stronie kupującego (identyfikacja ryzyk, strukturyzacja nabycia, efektywność podatkowa), a inny po stronie sprzedającego (optymalizacja struktury sprzedaży, przygotowanie do transakcji, ograniczenie ekspozycji na ryzyka).

Kluczowym motywem wyżej wymienionych transakcji jest zapewnienie rozwoju przedsiębiorstwa, przy czym nie ogranicza się on wyłącznie do jednego aspektu. Transakcje M&A często towarzyszą procesom restrukturyzacyjnym, wejściu na nowe rynki lub zmianie profilu działalności. Niejednokrotnie skutkują zwiększeniem potencjału podmiotu oraz usprawnieniem procesów zarządczych. Często również nabycie lub połączenie z innym podmiotem, zwłaszcza takim o komplementarnym profilu działalności zwiększa konkurencyjność i atrakcyjność rynkową przedsiębiorstwa.

Doradztwo przy transakcjach M&A jest równie istotne w przypadku mniejszych, często rodzinnych przedsiębiorstw, w których pojawia się potrzeba uporządkowania sukcesji, zapewnienia ciągłości operacyjnej oraz przygotowania firmy do zmian właścicielskich wynikających nie tylko z decyzji biznesowych, ale też z okoliczności rodzinnych i życiowych. W takich sytuacjach analiza podatkowa transakcji oraz podatkowe due diligence pomagają zidentyfikować ryzyka związane z dotychczasowymi rozliczeniami oraz zaplanować bezpieczną strukturę przejęcia. W realiach polskich ma to szczególne znaczenie, ponieważ rynek prywatnych firm rozwijał się dynamicznie po 1989 r., a wiele takich przedsiębiorstw wciąż funkcjonuje jako biznesy założycielskie o złożonej strukturze właścicielskiej.

W praktyce wsparcie może dotyczyć także transakcji zakupu lokalnego biznesu, np. restauracji. Przed nabyciem restauracji warto sprawdzić nie tylko umowy z dostawcami, pracownikami i wynajmującym lokal, lecz także rozliczenia VAT, CIT/PIT, ewentualne zaległości podatkowe, obowiązki z tytułu JPK, kwestie związane z kasą fiskalną, a także to, czy transakcja powinna zostać ukształtowana jako zakup udziałów, zakup zorganizowanej części przedsiębiorstwa czy nabycie wybranych aktywów. Taka analiza pozwala dobrać strukturę, która może ograniczyć ryzyka podatkowe, ułatwić integrację po transakcji i lepiej odzwierciedlić cele biznesowe kupującego.

Nabycie udziałów lub akcji w spółce (tzw. share deal) jest jedną z możliwych form przeprowadzenia procesu akwizycji. Niemniej jednak, nie jest to jedyna opcja i w naszej praktyce mieliśmy do czynienia z wieloma transakcjami mającymi za przedmiot również przedsiębiorstwo (lub jego zorganizowaną część) albo wybrane składniki majątku przedsiębiorstwa (tzw. asset deal). Wybór opcji przeprowadzenia asset deal może być szczególnie atrakcyjna, gdy nabywca jest zainteresowany określoną linią biznesową targetu, w szczególności w celu uzupełniania profilu własnej działalności (a zatem pewnym „wycinkiem” biznesu).

Niekiedy również przeprowadzenie transakcji typu asset deal wynika nie tylko z wymogów koncentracyjnych i regulacji antymonopolowych, lecz także z konkretnych potrzeb biznesowych klienta, który w obliczu zidentyfikowanego ryzyka operacyjnego decyduje się na reorganizację struktury działalności. Przykładowo, inwestor może dążyć do wydzielenia i nabycia wyłącznie wybranych, „bezpiecznych” aktywów, z pominięciem obszarów obarczonych podwyższonym ryzykiem, co pozwala na bardziej kontrolowane ułożenie modelu biznesowego po transakcji.

Punktem wyjścia dla inicjacji procesu M&A jest identyfikacja targu (podmiotu nabywanego) oraz inwestora (podmiotu nabywającego). 

Istotnym, często poprzedzającym dalsze działania etapem jest faza strukturyzacji transakcji. W jej ramach określana jest optymalna forma przeprowadzenia transakcji (np. nabycie udziałów/akcji vs. nabycie aktywów), struktura finansowania oraz zaangażowane podmioty. Kluczowym elementem tej fazy jest strukturyzacja podatkowa, której celem jest m.in. ograniczenie ryzyk podatkowych, zapewnienie efektywności podatkowej transakcji oraz właściwe ukształtowanie przyszłych przepływów (np. dywidend, odsetek). Odpowiednie zaplanowanie tej fazy ma istotne znaczenie dla całkowitego kosztu transakcji oraz bezpieczeństwa podatkowego inwestora.

Jednym z kluczowych etapów procesu jest przeprowadzenie badania due diligence spółki lub zespołu składników mających stanowić przedmiot nabycia. Standardowo obejmuje ono analizę finansową, podatkową oraz prawną. W zależności od specyfiki i skali transakcji zakres badania może zostać rozszerzony o dodatkowe obszary, takie jak kwestie regulacyjne, środowiskowe czy technologiczne.

Jeżeli kupujący po zapoznaniu się z raportami z badania due diligence nadal jest zainteresowany transakcją, kolejną fazą są zazwyczaj negocjacje. W ramach negocjacji ustalany jest przedmiot transakcji, cena i zasady rozliczeń płatności, zasady odpowiedzialności stron, oświadczenia stron oraz umowne warunki zawieszające.

Po uzgodnieniu powyższych elementów proces wchodzi w fazę signingu, tj. podpisania umowy (najczęściej warunkowej), po czym – w klasycznym modelu – transakcja wkracza w okres realizacji warunków zawieszających.

Końcową fazą jest closing, tj. podpisanie umowy przenoszącej prawa (akcje, udziały, przedsiębiorstwo, zorganizowaną część przedsiębiorstwa) oraz faktyczne rozliczenie transakcji. Należy jednak wskazać, że w praktyce rynkowej – w szczególności w mniej złożonych transakcjach lub takich, które nie wymagają spełnienia warunków zawieszających (np. zgód regulacyjnych) – możliwe jest przeprowadzenie signingu i closingu jednocześnie.
 

Due dilgence to termin określający analizę służącą ustaleniu sytuacji prawnej, finansowej, gospodarczej itd. nabywanych składników majątku. W dużym uproszczeniu, badanie podatkowego due diligence to przegląd pozycji podatkowej podmiotu nabywanego pod kątem potencjalnych ryzyk podatkowych. Wyniki badania mogą wpływać na wartość przedmiotu nabycia, a także ewentualne rozliczenia ceny w przyszłości (tzw. price adjustments).

W praktyce istotnym uzupełnieniem klasycznego badania podatkowego jest także podatkowe VDD (vendor due diligence), czyli badanie przygotowywane po stronie sprzedającego jeszcze przed rozpoczęciem lub na wczesnym etapie procesu sprzedaży. Jego celem jest identyfikacja i uporządkowanie potencjalnych ryzyk podatkowych z wyprzedzeniem, tak aby sprzedający mógł je odpowiednio zaadresować, ograniczyć ich wpływ na transakcję albo przygotować właściwe zabezpieczenia umowne.

Z perspektywy podatkowej szczególnie istotny jest wpływ na odpowiedzialność nabywcy za zobowiązania podatkowe zbywcy. Ograniczenie odpowiedzialności jest jednym z najistotniejszych kwestii z punktu widzenia nabywającego, ale także sprzedającego. Rzetelne przeprowadzenie procesu due dligence pozwala na ustalenie wartości maksymalnej odpowiedzialności za wszelkie (bądź też ściśle określone w umowie) nieprawidłowości, lub uzgodnienie, że odpowiedzialność zbywcy powstanie dopiero wtedy, gdy wartość stwierdzonych nieprawidłowości przekroczy określoną w umowie kwotę.

Z perspektywy obu stron due diligence pełni również ważną funkcję wyrównywania wiedzy: zmniejsza asymetrię informacyjną między sprzedającym, który zna spółkę najlepiej, a kupującym, który dopiero buduje obraz jej sytuacji. Dzięki temu proces negocjacyjny staje się bardziej transparentny, a strony mogą sprawniej uzgadniać cenę, zakres zabezpieczeń oraz ewentualne mechanizmy odpowiedzialności po zamknięciu transakcji.

Audyt podatkowy to badanie mające na celu kompleksową analiza zgodności rozliczeń podatkowych danego podmiotu z obowiązującymi przepisami podatkowymi. Wynikiem audytu jest wskazanie nieprawidłowości, wyeliminowanie potencjalnych ryzyk oraz niekiedy wskazanie obszarów, które mogłyby umożliwić bardziej preferencyjne aniżeli dotychczasowe rozliczenie podatkowe. Audyt może pomóc w przygotowaniu do kontroli bądź badania due diligence, zapewniając zgodność z przepisami prawnymi. 

O ile zatem może wydawać się, że badanie due diligence oraz audyt podatkowy to pojęcia tożsame, niekoniecznie jest to prawdą. O ile zakres analizy niekiedy jest podobny, o tyle różni się przede wszystkim celem, jak również sposobem wykorzystania znalezionych obszarów ryzyka.

Badanie due diligence ma na celu wskazanie ryzyk oraz odpowiednie zabezpieczenie stron na wypadek ich materializacji po transakcji, podczas gdy audyt podatkowy może być przeprowadzony niezależnie (bez kontekstu transakcyjnego), a na celu ma doprowadzenie rozliczeń podatkowych do stanu zgodnego z obowiązującym stanem prawnym, ewentualnie wskazania obszarów, które mogą być rozliczone w preferencyjny sposób.

Standardowy zakres badania due diligence obejmuje ostatnie trzy pełne lata podatkowe. Niekiedy jednak zakres czasowy jest rozszerzany do pięciu lat, bądź rozciągany na cały okres nieprzedawniony.

Na zakres oraz szczegółową metodologię badania wpływa wiele czynników, w szczególności branża, w której działa target, jego wielkość oraz zakres prowadzonego biznesu. Standardowo badane są następujące obszary:

• Generalna pozycja podatkowa targetu (tj. informacje na temat współpracy z doradcami, zarządzania podatkami, dokonywanych działań restrukturyzacyjnych, kontroli podatkowych etc.);
• Podatek dochodowy od osób prawnych (w tym podatek u źródła oraz w ograniczonym zakresie również ceny transferowe);
• Podatek od towarów i usług;
• Podatek dochodowy od osób fizycznych (w zakresie w jakim target występuje w roli płatnika tego podatku).

Dodatkowo badaniu mogą zostać poddane inne obszary, jak np. podatek od nieruchomości, podatek od czynności cywilnoprawnych, cła, akcyza, rozliczenia dotyczące działalności strefowej - przy czym zakres ten jest każdorazowo dostosowywany do specyfiki danego podmiotu, jego modelu biznesowego oraz zidentyfikowanych ryzyk podatkowych.

Standardowe badanie podatkowego due diligence kończy się sporządzeniem raportu z badania podsumowującego wykryte obszary ryzyka. Co do zasady wyróżniamy dwa rodzaje raportów:

• Pełny raport due diligence – zawiera (i) podsumowanie ryzyk podatkowych wraz z estymacją poziomu ryzyka oraz rekomendacjami odnośnie do ich zaadresowania w umowie, oraz (ii) opis pozycji podatkowej podmiotu badanego (przykładowo uzyskanych interpretacji podatkowych, wyników kontroli podatkowych, głównych zasad rozliczeń CIT/VAT etc.); oraz

• Tzw. red flag due diligence raport – zawierający jedynie podsumowanie ryzyk (jak w punkcie (i) wyżej), bez opisu pozycji podatkowej targetu.